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第三章 物权法律制度
第五节 担保物权
一、担保物权概述
1.分类：意定担保物权（如抵押权与质权）与法定担保物权（如留置权）。
2.特性：①从属性；②权利行使的附条件性（债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形）；③优先受偿性。
二、抵押权
（一）抵押权的概念与特性
1.概念：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
2.特性：
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优先受偿性 |
（1）协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 |
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不可分性 |
（1）主债权未受全部清偿，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。 |
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物上代位性 |
（1）担保财产毁损、灭失或被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。 |
（二）抵押财产范围
1.一般规定
由于抵押权不转移抵押物的占有，而动产以占有为公示方式，因此，给予公示以及由此带来的安全性考虑，传统上，抵押权不能以动产为客体。
《物权法》规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经商权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空等；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”
2.动产的浮动抵押
经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。由于设定此类抵押时抵押财产的范围尚未确定，因处于浮动之中，故称浮动抵押。
依《物权法》第一百九十六条规定，浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。
3. 房地一体原则
以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。另外，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
4. 禁止抵押的财产
下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
（三）抵押权的设定
设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
《物权法》规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，抵押合同即便未经登记，效力亦不受影响。
抵押合同不以登记为生效要件，但抵押权本身却须登记。总结归纳如下：
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应当办理抵押登记（未经登记，不发生法律效力） |
以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者以正在建造的建筑物抵押的 |
抵押权自登记时设立 |
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可以办理抵押登记（也可以不办理抵押登记） |
以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的 |
抵押权自抵押合同生效时设立 |
未经登记，不得对抗善意第三人 |
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应当办理抵押登记（但不以登记为生效条件） |
企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的 |
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自愿办理抵押物登记 |
以其他财产抵押的 |
抵押合同自签订之日起生效 |
未经登记不得对抗第三人 |
（四）抵押担保的范围
1.所担保的债权范围
抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
2.抵押物范围
（1）抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
（2）抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
（3）抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
（4）城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
（5）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
3.抵押物的物上代位
担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。
（五）押权顺位
同一抵押物上可以设立数项抵押权。为了避免冲突，数项抵押权按照先后顺位实现，在先顺位优先于在后顺位。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，同时，抵押权人与抵押人也可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
同一债权存在数项担保时，若债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。
【举例】甲公司向乙公司订购一批价值75万元的货物，以价值100万元的厂房作为抵押担保，同时又请丙公司提供保证担保。此后，甲公司又以该厂房为抵押向丁银行贷款25万元。当实现抵押权时，乙公司自愿将实现抵押权的顺位处于丁银行之后。如果该厂房拍卖得到70万元，丁银行优先受偿25万元，由于乙公司放弃抵押权顺位，债权没有得到全部清偿，丙公司在乙公司丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，丙公司对5万元承担担保责任。
（六）抵押与租赁
当同一物上既存在抵押权有存在租赁关系时，如同“买卖不破租赁”，具体而言：
1.订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
2.抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
（七）抵押权的实现
一般情况下，抵押财产折价或者拍卖、变卖后，直接以所取得价款清偿债务，价款若超过债权数额，剩余部分归抵押人所有，若不足债权数额，债务人负继续清偿义务，只不过剩余债权不再享有优先受偿权。
若同一抵押财产为数项债权设定抵押，我国物权法律制度规定了五项基本规则：
1.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
2.抵押权已登记的先于未登记的受偿。
3.顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。
4.顺位在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。
5.抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。
（八）最高额抵押
1.最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
2.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得但当事人另有约定的除外。
3.浮动抵押是抵押权生效时抵押财产尚未确定，最高额抵押则是抵押权生效时所担保的债权额尚未确定，因而同样需要经过确定步骤。依《物权法》规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（1）约定的债权确定期间届满；
（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权：
（3）新的债权不可能发生；
（4）质押财产被查封、扣押；
（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（6）法律规定债权确定的其他情形。
4.最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间，债权范围内以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。另外，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
三、质权
质权不能存在于不动产上。能够成为质权客体的，只能是动产或者权利。
1.除法律、行政法规禁止转让的动产外，原则上，所有动产均可出质。质押与抵押的区别如下：
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抵押 |
质押 |
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动产或不动产 |
动产或权利 |
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不要求移转抵押物的占有 |
必须移转占有 |
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特定财产登记时生效 |
质物移交于质权人占有时生效 |
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抵押人可以继续对抵押物占有、 使用、收益 |
质押人享有对标的物的所有权，但不能直接对质押物 进行占有、使用、收益 |
2.债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
应收账款，具体包括下列权利：（1）销售产生的债权，包括销售货物、供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（2）出租产生的债权，包括出租动产或者不动产；（3）提供服务产生的债权；（4）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（5）提供货款或其他信用产生的债权。
3.质权的设定
（1）动产。质权自出质人交付质押财产时设立。
（2）证券权利。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的。质权自权利凭证交付质权人设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立
（3）基金份额与股权。以基金份额、股权出质的，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
（4）知识产权。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
（5）应收账款。以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
4.质权的效力
质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现质权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
担保期间，质押财产毁损、灭失或者被征收等，质权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期末届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
基金份额、股份出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经过出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适应质权自身特点外，其他准用最高额抵押的规则
四、留置权
债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
1.留置权属于法定担保物权，不必有当事人之间的担保合同，只要具备法定的要件，即可成立。不过，当事人可以特约排除留置权。
2.留置权的成立
依物权法律制度之规定，留置权之成立，需具备以下要件：
（1）债权人占有债务人之动产
债权人须合法占有债务人动产。
（2）债权已届清偿期
债权人的债权未届清偿期，其交付或返回所占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
（3）动产之占有与债权属同一法律关系
为防止物的占有人滥用留置权，我国物权法律规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。能够产生留置权的法律关系不限于合同关系，但以合同关系为典型，如保管合同、运输合同、加工承揽合同等；寄存人担付保管费，保管人留置保管物；收货人拒付运费，承运人留置运输物；定作人拒付加工承揽费，加工承揽人留置定作物。另依我国物权法律制度规定，企业之间留置不受同一法律关系之限制。
3.留置权的效力
留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
债务人与债权人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人该期限内履行债务。
同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿；同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；质权与未登记抵押权并存时，质权人优先于抵押权人受偿。
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